【案情简介】

得邦建筑公司中标某工业园区办公楼项目，该项目采用工程量清单报价。按照投标当时的人工费定额执行的标准是建筑工程、安装工程综合人工单价为72.5元/工日，装饰工程的综合单价为86.1元/工日。得邦建筑公司并未按照当时最新的人工费定额标准投标标价，而是按照旧的人工费定额标准，建筑、安装工程55元/工日，装饰工程65元/工日投标报价。双方的施工合同约定，施工期间人工费按照省住建厅发布的人工费调价文件调整。施工接近一半时，省住建厅发布了陕建发〔2015〕319号《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程量清单计价综合人工单价的通知》文件，建筑、安装工程综合人工单价由72.5元/工日调整为82元/工日，装饰工程的综合单价为86.1元/工日调整为90元/工日。工程结算过程中，得邦公司主张人工费差额180余万元，其中建筑、安装工程综合人工单价从55元/工日调整为82元/工日，装饰工程综合人工单价从65元/工日调整为90元/工日。业主认为，人工费可以调整，但建筑、安装工程不是从55元/工日调整到82元/工日，而是从72.5元/工日开始调整。装饰工程从86.1元/工日开始调整，而并非65元/工日。建筑工程的55元-72.5元和装饰工程65元-86.1元的差额是投标时形成的差额，不应当调整。

【律师分析】

1、如何判定是否属于法律、法规、政策、文件变化引起合同价款调整？

《建设工程工程量清单计价规范》规定，因国家法律、法规、规章和政策发生变化引起的工程造价增减变化的，发承包双方应按照省级及行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。而判定施工合同履行过程中，是否引起法律、法规、政策变化，要以基准日期作为判定标准。招标工程以投标截止日前28天为基准日，直接发包的工程以合同签订日前28天的日期为基准日期。本案属于招投标工程，应当以投标截止日前28天为基准日判断。因此，在得邦公司投标时，陕建发〔2013〕181号文件已经执行，引起人工费变化的文件仅是陕建发〔2015〕319号，并非陕建发〔2013〕181号文件。而造成陕建发〔2013〕181号文件的人工费差额的原因并非是法律、法规、政策变化，而是投标时的自主报价造成。因此，即便发、承包双方约定按照省级及行业建设主管部门发布的规定调整合同价款，也不应当对之前人工费进行调整。反向思考之，如果施工过程中未有陕建发〔2015〕319号人工费调差文件发布，则人工费不予调整。但投标时的人工费仍然是有差额的，这种差额是投标报价行为造成的，属于“先天性”差额，并非“后天”变化导致。

2、投标时形成的人工费差额如何认定？

本案中，得邦建筑公司在投标时，并未按照建筑、安装工程综合人工单价为72.5元/工日，装饰工程的综合单价为86.1元/工日投标报价。而是按照旧的人工费定额标准，建筑、安装工程55元/工日，装饰工程65元/工日投标报价，导致产生人工费差额建筑、安装工程17.5元/工日，装饰工程21.1元/工日。此差额应当认定为投标人的报价优惠或者是让利行为，这种优惠或让利体现了投标人的投标自主性，是有效的。根据《建设工程司法解释一》第2条的规定，招标人和中标人不得在合同之外进行优惠或者变相让利，这种行为等同于在投标之外另行签订背离中标合同的实质性协议，同时也违反了《招标投标法》第46条的规定。但投标人根据自身的生产管理水平和组织施工能力，以较低的施工成本报价，获取中标。只要不是低于成本价中标，法律并不禁止。