【案情简介】

欣雅建筑工程有限公司经过公开招投标中标某住宅小区住宅楼工程，工程采用工程量清单计价，欣雅公司中标后，房地产开发公司向欣雅公司发出了中标通知书。中标通知书发出后的第3天，省住建厅发布了陕建发（2018）2019号《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》，建筑工程、安装工程、市政工程的综合人工单价由原90.00元工日调整为120.00元工日；装饰工程的综合人工单价由原100.00元工日调整为 130.00元工日。中标通知书发出后的第15天，欣雅公司与房地产公司签订了《某小区住宅楼建设工程施工合同》。工程竣工验收合格后，双方进行工程造价结算。欣雅公司主张按照陕建发（2018）2019号人工费调差文件进行调差，调差金额85.16万元。而房地产开发公司则认为，签订施工合同时人工费调差文件已经发布，欣雅公司对该文件已经知晓，但欣雅公司并未提出任何疑问，也未要求在合同中进行调整，因此，不应当给予调差。双方协商不成，欣雅建筑工程公司将房地产开发公司诉至法院，要求对人工费调差结算。

【律师分析】

1、判定法律、法规和政策调整引起造价变化的时点是基准日期

根据住建部发布的《建设工程工程量清单计价规范》第9.2.1条（法律法规变化）规定，招标工程以投标截止日前28天为基准日，直接发包的工程以合同签订日前28天的日期为基准日期。其后因国家法律、法规、规章和政策发生变化引起的工程造价增减变化的，发承包双方应按照省级及行业建设主管部门或授权的工程造价管理机构据此发布的规定调整合同价款。《建设工程施工合同（示范文本）2017》也有同样的合同条款约定，可见基准日期是判定风险由发包人承担还是承包人承担的关键。案涉工程属于招投标工程，应当以投标截止日的前28天为基准日，而并非是以签订合同前28天计算。陕建发〔2018〕2019号文件的发布日期为中标通知书发出后的第3天，属于在基准日期以后发布。在本工程进行招投标时，陕建发〔2018〕2019号文件还未发布，欣雅公司不可能对未发布的文件作出投标安排。陕建发〔2018〕2019号文件正好处于工程招投标结束至签订施工合同期间发布，施工合同按照招投标文件签订，也未对合同价款中人工费进行调整。因此，房地产公司主张签订合同前，陕建发〔2018〕2019号文件已经发布，欣雅公司应当知晓该文件并无疑问的理由不能成立。法院裁判，欣雅公司主张按照陕建发〔2018〕2019号人工费调价文件对人工费进行调差，予以支持。

2、签订施工合同时，承包人是否必须对人工费调价文件作出响应？

欣雅公司中标后，施工合同还未签订，人工费调差文件已经发布，是否必须对合同中人工费进行调整呢？当然，不是必须要调整。根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定，发包人和承包人可以在施工合同中约定计价风险的内容、范围以及超出约定内容、范围的调整办法。房地产公司与欣雅公司可以在施工合同中约定人工费按照省级或行业建设主管部门发布的人工费调整；也可以在施工合同中约定人工费风险由承包人承担，人工费不予调整。所以，是否调整合同价款，要看发包人与承包人在施工合同中如何约定。因此，签订施工合同时，发包人或承包人不是必须对陕建发〔2018〕2019号人工费调价文件作出反应或提出疑问。即便欣雅公司没有提出疑问，也不代表欣雅公司不调人工费差价。根据《民法典》第140条规定，行为人可以默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，欣雅公司在签订合同时，未对发布的人工费调差文件作出响应或提出疑问，并不代表就放弃调价权利。