挂靠经营是一种常见的商业行为,挂靠方和发包方签订挂靠协议,双方形成挂靠经营合同关系。被挂靠方和发包方签订建筑工程施工合同。然而,挂靠方是实际施工人,因此前两者之间形成的是名义上的工程承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同应认定为无效。在司法实践中,以下方式的工程施工类型被认定为

法律分析

在现实生活中,有些单位必须具备一定的资质才能进行某些商业活动。如果双方达成一致意见,他们将签订一个挂靠协议。这时,他们之间的关系就是挂靠经营合同关系。被挂靠方和发包方将签订建筑工程施工合同。然而,由于挂靠方是实际施工人,因此前两者之间形成的是名义上的工程承包合同。

一般情况下合法，但是如果挂靠人不具备相应的施工资质，就是违法的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同应认定为无效。此法律解释在法律层面上对挂靠合同做出了无效的认定。

在司法实践中，以下方式的工程施工类型被认定为挂靠：

1、不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;

2、资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;

3、不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;

4、有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

符合以上4条规定的方式承揽工程的，在司法实践中均会被认定为挂靠，其所签署的施工合同是无效的。

拓展延伸

挂靠施工合同的有效性判断是建筑施工领域中的一个重要问题。挂靠指的是承包人将其承包的全部或部分工程转包给第三人完成,而第三人并不具备施工资质。对于这种合同,需要进行有效的判断,以避免建设工程质量问题和安全问题。

根据《建筑法》和《建设工程施工合同管理办法》的规定,挂靠施工合同违反了法律的强制性规定,属于无效合同。如果合同中涉及到工程款支付和工程质量问题,应当参照《建设工程施工合同管理办法》的规定进行处理。如果合同中未明确约定工程款支付和工程质量问题,则可以参照《建设工程施工合同纠纷案件适用解释》的规定进行处理。

挂靠施工合同违反了法律的强制性规定,应当认定无效。如果合同中涉及到工程款支付和工程质量问题,可以参照相关法律规定进行处理。如果合同中未明确约定工程款支付和工程质量问题,可以参照相关法律规定进行处理。

结语

挂靠行为在现实生活中普遍存在,但挂靠方必须具备相应的资质才能进行商业活动。否则,挂靠合同将被认定为无效。在司法实践中,不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程,以及资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程,将被认定为挂靠。因此,当事人应谨慎对待挂靠行为,避免因此产生法律纠纷。

法律依据

最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）(2009-04-24) 第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020-12-29) 第十一条 根据民法典第五百六十三条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。

法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。

城市房地产管理法(2019-08-26) 第五十七条 房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。