【已办理在建工程抵押】建设工程价款优先受偿权的概念及其法律特征 《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”①。 长期以来，由于国家对建筑、房地产业宏观调控失衡，加之建筑、房地产业投资、开发、建设的操作和管理缺乏必要的规范和监督，导致固定资产投资规模过快增长，拖欠建设工程价款的现象十分突出，严重地危害了建筑、房地产业的健康发展，并一定程度上危及着正常的社会经济秩序和社会稳定②。为了切实解决拖欠建设工程价款这一日益突出的紧迫问题，保障建设工程承包人工程价款债权的实现，《中华人民共和国合同法》第286条作出了建设工程价款优先受偿的规定。由此，在我国民事法律体系中创设了一种新的民事权利――建设工程价款优先受偿权。 一、建设工程价款优先受偿权的基本理论 (一)建设工程价款优先受偿权的概念及其法律特征 1、建设工程价款优先受偿权的概念 要弄清建设工程价款优先受偿权的概念，首先要明确何为优先权。优先权，是指当不同性质民事权利发生竟合冲突时，债权人就其所享有的某种债权或某种民事权利依据法律的特殊规定，优先于其它民事权利受偿或实现的一种权利。因此，建设工程价款优先受偿权是指在建设工程所涉诸多法律关系中，建设工程承包人基于建设工程承包法律关系实施的建设工程施工行为所享有的建设工程价款债权依据法律的特殊规定优先于建设工程诸多法律关系中的其它权利而首先获得清偿的民事权利。优先权制度最初起源于罗马法，作为一种民事法律制度是由法国民法典在世界上第一次以立法的形式将其加以确定③。我国现行立法并未规定独立的优先权制度，只是散见于《破产法》、《海商法》中一些特殊情况下特定债权人享有优先受偿权的单独规定④。 2、建设工程价款优先受偿权的法律特征 从《合同法》第286条规定看，建设工程价款优先受偿权作为一种民事权利，其具有以下四方面法律特征： (1)权利法定性 即建设工程价款优先受偿权的民事权利设立和优先权之间顺位必须是由国家法律来规定，其它的法律渊源无权设立;同时，这一民事权利也不能由当事人之间自己来约定和创设。如留置权人对依法占有标的物的留置和变现优先受偿，是由《担保法》作出规定⑤，不是由当事人约定和创设。 (2)优先性或优先受偿性 是指建设工程价款优先受偿权在建设工程法律关系体系中，该权利效力强于其它没有优先权的权利，比其它没有优先权的民事权利优先实现，其债权优先获得清偿。 (3)无须登记公示性 由于优先权大体均为物权上优先权和具有物权性质的特种债权上的优先权，因此根据物权公示原则，一般民事优先权都具有公示的外部特征，如抵押权要办理抵押登记。但从《合同法》第286条及第十六章的规定来看，并没有要求建设工程价款优先受偿权享有人就该优先受偿权进行登记，也就是说建设工程承包人享有工程价款优先权并不以登记为条件。 (4)从属不可分性 是指建设工程价款优先受偿权不是一项独立的民事权利，它的产生和存在是依赖于一定债权即建设工程价款债权的产生和存在为前提条件的，且以标的物全部受偿，不受建设工程价款债权部分清偿或部分转让的影响。 从建设工程价款优先受偿权以上四个方面的法律特征来看，建设工程价款优先受偿权是一种特种优先债权，尽管具有对抗第三人的效力，但其却不是物权，仍属债权，是一种特殊债权，是因为法律的特殊规定，使其物权化了。 (二)建设工程价款优先受偿权的法律性质 就建设工程价款优先受偿权的法律性质在法学理论界存在三种不同的观点，即留置权说、优先权说和法定抵押权说。目前，法学理论界颇具影响力的两种观点是优先权说和法定抵押权说。 1、留置权说 该观点认为建设工程承包关系在法律性质上属于承揽法律关系，而留置权是承揽方一种法定的担保权利。因此，建设工程价款优先受偿权应为一种特殊的留置权。 2、优先权说 该观点认为，抵押权最显著的特征是：为使其具有公示作用和对抗第三人的效力，必须依法登记，而《合同法》对建设工程价款优先受偿权并未作应当履行登记手续的规定，故该权利应当为优先权。同时，认为其观点在理论及实践上的一个重要依据是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》将建设工程价款优先受偿权解释为优先权⑥。 3、法定抵押权说 该观点认为，从《合同法》第286条立法过程看，建设工程价款优先受偿权应为法定抵押权。 本文认为建设工程价款优先受偿权既非留置权，也非优先权，应当为法定抵押权。 1、从其与留置权、优先权比较看，非留置权、优先权 根据我国民法理论和《担保法》第八十二条规定，留置权的特点是：依特定的合同而产生，权利客体是动产，以对标的物的占有为权利成立和存续的条件;而建设工程价款优先受偿权则因建筑工程施工合同而产生，不属于《担保法》第八十二条所规定的保管、运输、加工承揽三类合同。其权利客体是建设工程，属于不动产而非动产;其不以对标的物占有为权利的成立和存续条件，即承包人将建设工程交付发包人后，其仍然享有对建设工程的优先受偿权。所以，建设工程价款优先受偿权不是留置权。 优先权通常被用来说明某些权利的性质和特征，成为一个普通名词。从广义上说，具有优先受偿权、优先请求权、优先申请特征的各种权利都是优先权。如抵押权优先于一般无担保债权受偿;留置权优先抵押权受偿等等，这些均称为优先权;而这里的优先权却分别是抵押权和留置权的含义。所以，将建设工程价款优先受偿权解释为优先权也不甚贴切。 2、建设工程价款优先受偿权应为法定抵押权 (1)、从《合同法》立法过程看，建设工程价款优先受偿权应当为法定抵押权。曾参与《合同法》起草的著名法学家梁慧星教授认为，要判断《合同法》第286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察该法条的立法背景和过程。从立法过程可以看出，《合同法》第286条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权，没有任何人提出过是优先权的建议⑦。 (2)、从法律特征看，只要发包人不按约定支付工程价款，承包人就有权在催告之后行使这一权利，而不受标的物占有转移与否的限制。建设工程竣工验收交付发包人后，承包人的优先受偿权仍然存在，并不因此而消灭。这些均是抵押权所具有的本质特征。因此，将建设工程价款优先受偿权归结为抵押权是恰当的。 (3)、从国外及我国台湾地区立法看有将建设工程价款优先受偿权规定为抵押权的先例。台湾地区民法第513条、德国民法典第648条、瑞士民法典第837条1项3款均规定为抵押权。“承揽之工作，为建筑物或其他土地上之工作物……之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”⑧ 二、建设工程价款优先受偿权的法律适用及其例外 (一)、建设工程价款优先受偿权的权利主体 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，只有施工合同的承包人才是建设工程价款优先受偿权的权利主体，而勘察、设计合同的承包人则不是该权利的主体。因此，勘察、设计合同承包人的合同价款只是一般债权，不属《合同法》第286条保护范围，行使建设工程价款优先受偿权的主体只限于施工合同的承包人。 (二)、建设工程价款优先受权的行使条件 根据《合同法》第286条的规定，行使建设工程价款优先受偿权的条件为： 1、发包人未按照建设工程施工合同约定支付工程价款。这是承包人行使优先受偿权首要的实质条件;同时，行使优先受偿权所要实现的工程款债权，依合同应是已届履行期限。 2、承包人应履行催告义务，且发包人在催告的期限内仍未支付工程价款。发包人未按合同约定支付工程价款后，承包人尚不能立即行使优先受偿权，而应向发包人催告，敦促其履行到期工程价款，并在催告时给予发包人履行工程价款的一个宽限期。只有发包人在此宽限期届满后仍拒不履行给付义务的，承包人才能行使建设工程价款优先受偿权。 3、建设工程非法律禁止流通物。即建设工程是合法的，标的物非法律、行政法规禁止流通物，由此而产生的建设工程价款为受法律保护的合法债权，非非法债权。 (三)实现建设工程价款优先受偿权的方式 1、协议 发包人不能按约定支付工程款的，承包人可与发包人协议以建设工程折价。 2、申请人民法院拍卖 承包人与发包人就工程折价不能达成协议的，应由承包人申请人民法院拍卖，以拍卖变现的价款优先受偿。 (四)不能(宜)行使建设工程价款优先受偿权的情形 根据法律规定和司法实践，下列情形不能(宜)行使建设工程价款优先受偿权： 1、建设工程价款不明确或双方有争议的 承包人行使优先受偿权以实现工程价款，己方必须已按合同规定履行了全部合同义务，即工程按期竣工并验收，双方为此已进行工程决算，工程价款明确，包括违约责任已达成共识不存在争议，只有这样才能行使建设工程价款优先受偿权。 2、建设工程的性质不宜折价、拍卖的 即建设工程须可折价、拍卖。公用物、军事设施，如国家机关办公楼、公共图书馆、博物馆、医院、校舍、桥梁等均不宜折价、拍卖，承包人不能对其行使建设工程价款优先受偿权⑨。 3、双方约定不可行使建设工程价款优先受偿权的 根据《合同法》当事人意思自治、合同自由原则，如当事人在建设施工合同中自愿约定不得对建设工程行使工程价款优先受偿权的，此约定对双方具有法律约束力，承包人即不得行使建设工程价款优先受偿权。 4、未在法定或约定期限内行使建设工程价款优先受偿权的 承包人应按法律规定或合同约定的期限行使工程价款优先受偿权。如若逾期不行使的，优先受偿权即归于消灭。承包人工程价款由特种债权变为一般债权，不再享有对建设工程折价、拍卖的优先受偿权。 三、建设工程价款优先受偿权的优先效力及其限制 1、建设工程价款优先受偿权与普通债权 建设工程价款虽为债权，但《合同法》赋于其优先受偿的权利，因此，当发包人存在若干债权时，承包人就该建设工程折价、拍卖所得价款应优先于其它普通债权受偿。 2、建设工程价款优先受偿权与一般抵押权 抵押权系担保物权，优先于普通债权受偿，普通债权不能对抗担保物权。但是承包人工程价款不是一种普通债权，承包人的权利基础是承包人的劳动、管理、垫付的建筑材料以及建设工程劳动者的劳动工资、报酬等价值物化到建筑物中，使建筑物得以存在和增值，如发包人不支付价款，则也就不享有建设工程完整的所有权。而抵押权正是以建筑物的存在为基础的，因此，承包人应当有从建筑物中优先取得主要以劳动报酬为内容的工程价款的权利，这也是符合民法原理中的公平原则。因此，建设工程价款不仅优先于其它债权，还优先于抵押物权。(10) 3、建设工程价款优先受偿权与在建工程抵押权 在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还借款履行担保的行为。在建工程抵押贷款是发包人融资、筹措建设资金的方式之一，在建工程抵押权仍属于一般抵押权范畴，故当在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权发生竟合时，后者仍应依法优先获得清偿。 4、建设工程价款优先受偿权与商品房预售购买人的请求权 根据《城市房地产管理法》规定，开发商可以依照法定条件将其开发的商品房对外预售、并在预售后办理登记备案。预售房屋一经登记备案，商品房的购买人对开发商请求权即享有对抗第三人的效力，这实际上是借用物权公示手段运用于债权上请求权，使这种请求权具备了物权的排他效力，从而确保购买人债权实现。购买人对预售商品房的请求权是买卖合同本身所赋予的一种权利，是商品房开发商必须履行的合同义务。因此，如果已经办理产权过户手续的情形下，由于该房产已不属于开发商所有，法定抵押权即建设工程价款优先受偿权自然不复存在。在开发商未交房或虽交房但尚未办理过户手续的情况下，该房产仍然属于发包人所有，故仍属于法定抵押权的标的物。但在这种情形下，如果允许承包人行使法定抵押权即建设工程价款优先受偿权，则等于开发商用房屋购买人的资金清偿自己的债务，将自己的债务转嫁给广大消费者，如此即与保护消费者权益的特殊法律政策相违背，故建设工程价款优先受偿权应当受到必要的限制，退位于房屋购买人请求权之后⑾。 因此，当建设工程价款优先受偿权、一般抵押权、商品房购买人请求权和普通债权并于同一建筑物时，其受偿顺序应当是：商品房购买人请求权优先，其次是建设工程价款优先受偿权，再次是一般抵押权，最后是普通债权。后一顺序债权人在前一顺序清偿后所剩价值内受偿。 四、我国建设工程价款优先受偿权制度的现状及立法完善 由于我国法律未规定系统的优先权制度，承包人享有就工程价款的优先受偿权，是由《合同法》直接规定的，其权利的成立和行使既不需登记公示，也缺乏必要约束和限制。因此，随着承包人对该项权利行使，在保护了承包人工程价款的同时，也不可避免地会威胁到其它债权人的利益，甚至导致优先权的滥用，这对维护交易安全和交易秩序十分不利⑿，故有必要在将来立法中对该规定加以完善。 1、建立建设工程价款优先受偿权的登记公示制度 建设工程价款优先受偿权的成立不需要登记公示，即享有对抗普通债权人和其它担保物权的法律效力。这样，在建设工程上是否存在工程价款的优先权，其它权利人则无从知晓。如此，对于依法办理抵押登记的抵押权人和办理商品房预售登记备案的购买人，可能随时会面对承包人行使工程价款优先受偿权而使其利益遭遇不可预测的侵害。甚至可能出现发包人与承包人恶意串通，隐瞒支付价款事实，而达到刻意排斥、妨碍抵押权人和商品房购买人权利行使的目的。这不仅危害到抵押权人和购买人的利益，不利于法律对不同权利人的平衡保护，尤为严重的，还必将危害到担保制度和商品房预售制度本身。因此，有必要参照物权公示制度，建立建设工程价款优先受偿权成立的登记公示制度，使社会公众，特别是相关的权利人能从登记机关查询承包人工程价款优先受偿权是否存在的信息，以便对自己的交易行为作出法律上的预测，避免与承包人工程价款优先受偿权发生冲突，以维护自己的合法权益。为便于登记公示制度的协调统一，建设工程价款优先受偿权的登记职权统一归由县级以上人民政府城市房地产管理部门行使为宜。为此，建议将来在修订《合同法》时在第286条增加一款“建设工程价款优先受偿权应在建筑工程开工后向县级以上人民政府城市房地产管理部门登记;工程价款的支付、结算受县级以上人民政府城市房地产管理部门的管理和监督。” 2、规定实现建设工程价款优先受偿权的具体操作程序 根据《合同法》第286条规定，建设工程价款优先受偿权的行使方式有协议折价和申请人民法院将该工程依法拍卖两种，第二种方式的程序问题，因为合同法没有规定而造成实践中操作方式不一。目前，有两种操作方式值得借鉴⒀：一种是由承包人向人民法院递交申请书，人民法院收到申请书后进行公示，使标的物的所有人及其它利害关系人在一定期限内提出异议，如逾期标的物的所有人和其它利害关系人均未提出异议，人民法院则作出支持承包人申请的裁定，以作为执行依据。如公示期间内，相关权利人提出异议，人民法院应进行审查，如异议成立则裁定转为诉讼程序;另一种方式为由承包人向人民法院起诉或申请仲裁机构仲裁，获得生效判决书或调解书或仲裁书后向人民法院申请执行。究竟采用何种方式实现承包人申请人民法院拍卖工程变现优先受偿，需待经一定的司法实践后，由法律加以完善明确。为合理配置诉讼审判资源，体现法律保护建设工程价款优先受偿权的公正与效率，建议在诉讼程序上参照《民事诉讼法》第十七章督促程序的规定由《合同法》作出规定为宜。 3、建立承包人行使工程价款优先受偿权的期限制度 《合同法》第286条对承包人行使建设工程价款优先受偿权没有规定期限;这样，只要承包人的工程价款债权不超过诉讼时效，承包人即可随时行使优先受偿权。但在相关权利竟合的情况下，抵押权人和商品房预售购买人行使抵押物权和商品房预售购房人请求权是有期限的。可见，倘若建设工程价款优先受偿权的行使没有期限，那么，抵押权人碍于承包人优先受偿权的存在，其抵押权只能停止行使或等待承包人优先受偿权的行使或放弃。同时预售商品房购买人也无法及时完成交易，办理物权过户转移手续，使抵押权和商品房交易长期处于不稳定状态。如果为保护承包人优先受偿权而对已实现的抵押权和已过户的房产权予以撤销，以保障或满足承包人优先受偿权的实现，但这会造成经济秩序的极大混乱。因此，立法应尽快明确承包人行使优先受偿权起止时间及限制。 4、明确建设工程价款优先受偿权与其它权利行使顺序 由于《合同法》未对建设工程价款优先受偿权与其它权利行使的顺序加以规定，由此导致了在实际中法律运用的不必要的争议和司法实践中裁判结果不一致的混乱，因此立法应予以明确规定。建议在《合同法》第286条中增加一款“建设工程价款优先受偿权优先于以发包方为债务人的以建设工程为对象的普通债权、抵押权以及商品房预售购买人的请求权;但商品房预售购买合同依法成立且购买人支付了全部或大部分价款以及办理了房屋产权变更登记手续的除外。” 最高人民法院虽已公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，以司法解释的形式对建设工程价款优先受偿权行使的期限、范围及与其它权利行使的顺序作出了规定，但该解释是否可行，是否能够平衡保护相应民事权利，尚待民法理论和司法实践的考证和检验;且该解释对一些颇具争议的问题并未明确，这些均有待今后由立法机关作出立法解释或者在《合同法》修订时完善之。