一、《劳动合同法》规定的“以上”、“不满”是否包括本数
《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本条所规定的“以上”、“不满”、“不得超过”是否包括本数
由于“以上”、“以内”、“不满”等均属于语义学的范畴，在立法过程中并没有部门法之间的差异，我们可以参考以外的法律规范进行理解，如《劳动合同法劳动合同法》第155条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。《劳动合同法》第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”
参考前述法律规范，《劳动合同法》所规定的“不满”应该不包括本数，而“以上”则包括本数，如果某合同期限恰好为一年，则其试用期最多可以约定为2个月。
二、员工第二次入职同一单位，可否重新约定试用期
员工办理离职手续后重新回到原公司的情况并不少见，特别见于流动率比较高的餐饮服装零售行业等，对于同一员工第二次进同一家企业，用人单位可否重新约定试用期呢？
劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
因此，员工第二次入职要区分两种情况：1、对于重新入职但从事原工作岗位的员工，用人单位不得再设试用期；2、对于重新入职但从事他种岗位的员工，用人单位可以根据合同期限再行约定试用期。
三、岗位发生变动如入晋升平调后，可否重新约定试用期
《劳动合同法》第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这里的“一次”该做如何理解，是针对岗位而言还是针对公司而言？
毫无疑问，试用期是相对于合同期来讲的，而且试用期实际上也包含在劳动合同期限内，所以试用期应当与劳动合同相对应而不是与岗位相对应，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位可以与劳动者变更劳动合同内容，但劳动合同期限可能没有变化，所以与岗位相对应不符合法律本意。另一方面，参照相关规定，试用期所对应的劳动合同期限实质上应指第一份劳动合同期限，续订劳动合同的，不得再行约定试用期。
下载本文