教唆犯的教唆犯之本质
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发布时间：2022-04-28 23:15
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时间：2022-06-25 03:01
通过对*法系各法域刑法立法例与刑法理论的探讨可知，*法系各法域坚持教唆犯的从属性原则及其处罚的独立原则。而在中国，通说认为，教唆犯的性质为从属性与独立性相结合的二重性，但是根据中国刑法及相关理论可推知，中国现行刑法所规定的教唆犯性质在本质上是与*法系各国的从属性说一脉相承的，即根据中国刑法立法例可以认为中国坚持教唆犯的从属性质，而教唆犯的处罚亦属于处罚独立原则。
“人生而自由的，却无往不在枷锁之中，自以为是一切的主人，却比一切更受奴役。”卢梭在《社会契约论》的开篇大声疾呼。千百年来，人类为了挣脱枷锁与奴役而不懈奋斗，尤其在反对思想犯罪方面，从中世纪的黑暗时代到近代的法治国，从西欧的理性文化到中国的“西学东渐”，人类前赴后继为争取自由而努力。然而经历了*国、法治国直至后现代的文化国，我们的法律中仍然保持着某种程度的“思想犯罪”的“痕迹”。教唆犯，古中华法系称为造意犯，在黑暗时代该犯罪形式曾作为公权力吞噬私权利的有力工具，但在现代法治国家保障私权利抑制公权力的背景下保留该犯罪形态也必然使教唆犯的性质发生质的变化。
然而，现代关于教唆犯的性质问题，中外法学家众说纷谈，莫衷一是，主要有教唆犯独立性说，教唆犯从属性说等学说。但教唆犯的性质究竟为何，具体而言，在中国法域内，在现有刑事法律规制下，教唆犯的性质究竟如何界定才能符合中国现实刑法之精神。笔者试图以境外关于教唆犯的刑法法条及理论为依据，在比较鉴别的基础上探讨中国刑法第29条所规定教唆犯之性质问题。
一、*法系关于教唆犯的立法例及其相关学理
1、德国现行刑法典在第二章行为之第三节行为人共同体和参与中具体规定了教唆犯。其中第26条规定：“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为者，作为教唆者与行为人同样处罚。”
同时关于教唆犯的处罚问题，德国刑法第29条规定“参加者的独立的可罚性。对每一个参加者，都不考虑他人的责任而根据其责任予以处罚”。（1）力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪者，根据有关重罪的力图的规定予以处罚。但是，其刑罚必须根据第49条第1款予以轻处。相应地适用第23条第3款的规定。（2）就实施重罪或者教唆重罪，表示愿意、接受他人的请求或者与他人约定者，同样处罚。”
德国刑法第26条规定了教唆犯的法定含义，从中可以看出德国对教唆犯的立法采取共犯从属性原则，即教唆犯的犯罪成立从属于正犯，而且根据麦耶对共犯从属形态的划分，德国教唆犯立法例采取的是*从属形式。
根据德国刑法第29条，德国学者认为德国现行刑法对共犯人采取同等处罚原则。即对共同犯罪人实行独立责任制。根据德国刑法促进理论，教唆犯因为唤起了正犯的犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的和违法的行为，因而其本身就是有责的。由此可知，在被教唆人没有实施被教唆的罪或者虽实施但没有达至既遂时，由于教唆犯“力图确定他人去实施重罪或者去教唆重罪，根据有关重罪的力图予以处罚”。
2、现行意大利刑法在第四章罪犯和被害人之第三节第115条规定：“除法律另有规定外，如果两人或两人以上为实施犯罪目的而达成协议，并且该犯罪没有实施，不得仅因协议行为而对任何人予以处罚。但是，在为实施某一重罪而达成协议的情况下，法官可以适用保安处分。在教唆他人实施犯罪的情况下，如果教唆已被接受，但犯罪没有实施，适用同样的规定。如果教唆没有被接受，并且属于教唆实施某一重罪，对教唆人可以处以保安处分。”据此可知，对于“被教唆人没有实施所教唆的犯罪”之教唆犯，意大利刑法并不对其处以刑罚，即并不认为此时的教唆犯构成犯罪。
由于第117条之规定即“如果由于犯罪人的人身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责”，我们可以认为，意大利刑法典对共犯也采取共犯从属性原则。
意大利刑法第110条关于对共同犯罪人的处罚规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑法，以下各条另有规定者除外。”可见如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为而无论其既遂、未遂、或者实行中止，意大利刑法均对教唆犯以其所教唆的犯罪定罪处刑。但根据第115条之精神可知，意大利刑法对教唆犯的刑罚处罚原则并不如德国那样对教唆犯一概以其所教唆的罪定罪处罚，而是分别不同情形实施不同处遇：
首先，在有企图的教唆情况下，包括被教唆人没有接受教唆即教唆失败，以及被教唆人虽接受教唆但没有实施所教唆之犯罪行为即教唆无效两种情况，刑法并不对教唆犯以其所教唆的罪定罪处罚，而是认定其无罪。
其次，如果被教唆人实施了被教唆的犯罪行为，无论其既遂、未遂、实行中止、实行过限、打击错误或者目的错误，对教唆犯均以其所教唆的罪定罪处罚，即采取独立处罚原则。
3、瑞士联邦刑法典第二章可罚性第24条规定：“（1）故意教唆他人犯重罪或轻罪的，是教唆犯，对教唆犯的处罚于正犯相同。（2）教唆他人犯重罪未遂的，依该重罪之未遂论处。”据第一款可知，瑞士刑法对教唆犯意在采取处罚独立原则。对于该条第二款，笔者以为应包含有两种解释意义：一为教唆他人犯重罪而教唆未遂的情况，另一为教唆他人犯重罪而被教唆人犯重罪未遂的情况，此时以教唆犯所教唆罪的未遂犯论处。
4、瑞典刑法典第23章第4条规定：“本法典对犯罪规定的处罚，不仅适用于实施犯罪的人，而且也适用于对以建议或行为帮助犯罪的人。……诱使他人犯罪，自己没有实行的，以教唆犯罪或帮助犯罪处罚。每一共犯应当根据可归于其故意或过失来评判。法律对经理、债务人或其他具有特殊身份的人犯罪规定的刑罚也适用于犯罪的共犯。”
据该条款之“法律对经理、债务人或其他具有特殊身份的人犯罪规定的刑罚也适用于犯罪的共犯”可知，瑞典刑法对共犯采取的是最极端从属形态，然而该条同时规定“本法典对犯罪规定的处罚，不仅适用于实施犯罪的人，而且也适用于对以建议或行为帮助犯罪的人”，这表明刑法对共犯的处罚采取独立处罚原则。当然，瑞典刑法对教唆犯的处罚也必定采用独立处罚原则。
5、中国台湾地区现行刑法典第29条教唆犯之犯意及其处罚规定：“教唆他人犯罪者，为教唆犯。教唆犯，依其所教唆之罪处罚之。被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者，为限。”根据台湾地区最高*刑事庭会议决议所认定教唆犯之成立条件即一为教唆犯以教唆行为终了时即为犯罪成立；二为教唆犯在新刑法内规定为独立犯罪，以其教唆行为时为犯罪行为时。即台湾司法机关对教唆犯采共犯独立性说而非与德国、意大利等国法律一样采共犯从属性说。但是台湾学者陈朴生等认为，“教唆他人犯罪者，为教唆犯，其所谓他人犯罪，显系指正犯之实行行为，并非教唆行为，此即预想实行行为所构成之概念。故教唆犯之成立，以有实行行为之存在为前提，即从属于正犯而成立，亦即采共犯从属性说，认教唆犯，系从属的犯罪。”台湾学者柯庆贤亦认为台湾刑法29条之规定“足见对于教唆犯之成立，系采犯罪共同说。”而依同条第二项之规定，“亦足见对于教唆犯之处罚理论基础，系采共犯独立性说”。此处的共犯独立性说，应为共犯的处罚独立性说。而只有少数学者认为台湾刑法第29条关于教唆犯的规定系采共犯独立性说，该学者认为该条规定的法理基础是近代学派的犯罪征候说。
据上述诸法，均坚持教唆犯从属性说，而对其处罚一概坚持处罚独立主义。但该种立法例并没有导致*法系学者认为教唆犯存在独立性。
二、中国关于教唆犯性质之争鸣
纵贯中国*学界关于教唆犯性质问题的理论争议，主要有从属性说、独立性说、独立罪名说、机械的二重性说、辩证统一的二重性说等八种观点。
1、从属性说。该说又称教唆犯的借用说，它以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基础。只有实行犯构成犯罪，教唆犯才能构成犯罪。而且教唆犯与正犯的成立阶段方面是同步的，正犯的行为构成未遂，教唆犯亦成立未遂。中国赞同共犯独立性说的学者都认为教唆犯的从属性并非绝对的，无条件的，而是相对的、有条件的从属性。
2、独立性说。中国坚持该说的学者认为，教唆犯具有独立性或相对独立性，在共同犯罪中处于独立的地位，而非从属于实行犯，教唆行为本已构成犯罪，是独立的犯罪行为，而被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯之成立影响不大。
3、独立罪名说。有学者认为刑法应将教唆犯单独规定为一种独立的犯罪和罪名。它与独立性说的区别在于，独立性说是在共同犯罪的前提下探讨教唆犯的性质，而独立罪名说则是将教唆犯作为单独之罪名予以规定。
4、机械的二重性说。该说认为，教唆犯的性质是变幻不定的，刑法对教唆犯的不同规定决定了教唆犯在某种情况下具有从属性，而在某种情况下则具有独立性，而且教唆犯的从属性和独立性是可以分离的。他们认为，根据现行刑法第29条第2款之规定，被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯与被教唆犯之间便不具有共同犯罪关系，而刑法对其规定了从轻或减轻处罚的刑事责任，表明这里的教唆犯既无犯罪的从属性，而只具有犯罪的独立性。
5、辩证统一的二重性说。此说现在理论界占据通说地位。该说认为，刑法中的教唆犯是独立性与从属性的辩证有机统一。一方面教唆犯处于相对从属地位，另方面，教唆犯的社会危害性较大，教唆犯向被教唆人传输翻译，使得教唆犯的人身危险性与社会危害性一起暴露，因而在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。因而教唆犯有从属性和相对独立性的二重性。
虽然该说中有具体的二重性说与抽象的二重性说之分歧，但抽象的二重性说目前在学界占据主导地位，即其认为教唆犯的独立性与从属性无主次之分，二者不可分割，辩证统一。
6、非独立共犯人说。中国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯三类，而教唆犯并不属于此三类人，而是依据教唆犯在共同犯罪中的作用予以定位，有些教唆犯是主犯，有些教唆犯则可能是从犯。
7、不作为说。教唆犯的犯罪方式是不作为，而教唆犯使被教唆人产生犯意，从而对刑法保护的客体造成威胁，所以教唆犯便负有排除危险的义务，而教唆犯没有履行其义务，故构成犯罪。
8、摒弃性质说。教唆犯没有任何属性，没有所谓的从属性、独立性和二重性，这种探讨在理论与实践上没有任何意义。
纵观以上八种学说，其共同的缺陷在于未能根据教唆犯的所有形态对教唆犯有整体性把握。教唆犯的未遂形态不但包括通常所理解的教唆未遂与未遂教唆，即教唆未遂指教唆行为已经实施，正犯尚未至于着手实行犯罪的场合，而未遂教唆是指一开始就以使被教唆者限于未遂的目的的教唆，而且还包括其他形态如目的错误、打击错误、中止犯罪、更犯他罪、改犯他罪等。易言之，上述诸说所揭示的教唆犯性质仅限于对中国刑法所规定的教唆犯的局部理解，未能全面认识中国刑法对教唆犯的全部涵义，所以他们得出的论点均有一叶障目嫌疑，故存在有待商榷之处。
三、中国刑法范畴内教唆犯之本质
目前在中国刑法学界占据通说地位的是上述的教唆犯的抽象二重性说。然而，根据中国刑法第29条之规定似难以推论出该学说。以外法域刑法规定及理论为依托，笔者试从中国刑法第29条之解析入手进一步探讨，在中国现行刑法规定之前提下教唆犯之性质究竟为何。
（一）法条解析
1、中国刑法第29条第1款
中国刑法第29条关于教唆犯规定“教唆他人犯罪的”，即在法条首段明文规定了教唆犯含义之法定解释。该界定与台湾刑法关于教唆犯的规定有极大相似之处。如上所述，台湾学界认为“教唆他人犯罪者，为教唆犯”之规定为法律采取犯罪共同说、共犯从属说的明例。那么根据中国刑法之规定是否也可以认为，在现行刑法之法域内，中国刑法上的教唆犯亦采取犯罪共同说呢？
不可否认，台湾刑法的犯罪构成采取构成要件该当性、违法性、有责性之标准，此与*法系各国相同。因此，分析台湾与*法系各国教唆犯含义的法定解释不能离开其刑法理论土壤。
台湾刑法界定教唆犯为“教唆他人犯罪”，很明显，根据其构成要件理论，必须是实行犯的行为构成犯罪始能认定，易言之，须实行犯所实施的犯罪行为符合犯罪构成而最终成立犯罪，才能认定教唆犯构成犯罪。显然，此处，台湾刑法在教唆犯性质上采取极端从属形式的从属说。此规定与德国刑法之界定“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为”相异，即德国刑法认为教唆犯亦从属于正犯，只是德国刑法采取的是*从属形式而已。
反观中国对教唆犯之法律解释，“教唆他人犯罪”方可构成教唆犯。显然，教唆犯的成立，必须实行犯的犯罪行为构成犯罪，即其行为须符合中国犯罪理论的平面的构成要件。所以可以认为中国教唆犯的立法界定所采取的是极端从属形式的教唆犯从属性说。
在处罚方面，中国刑法亦规定教唆犯的处罚以其在犯罪中的作用而定。对教唆犯的处罚，中国没有和*法系刑法一致即没有明文规定对教唆犯采取处罚独立原则，而是依据教唆犯在共犯中的作用处以不同的刑罚。此处，我们必须注意，刑法对教唆犯的处罚并不像有些学者所认为的是从属性的。恰恰相反，中国刑法对教唆犯的处罚是采取独立处罚原则的。例如，乙本来与丙有隙，向甲诉苦，甲听后便教唆乙杀丙，而乙按照甲所教唆的内容杀害了丙，那么该案中，甲为教唆犯，乙为实行犯，而同时乙也是该案的主犯，而甲则是从犯。那么，对乙便可能按照刑法第232条以故意杀人罪处以十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，但对于从犯甲则可能按照情节较轻，处以三年以上十年以下有期徒刑。所以从二者的处罚上看，也并不是教唆犯从属于正犯以十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑处以刑罚。故教唆犯的刑罚并非从属于被教唆人。故据此笔者认为，中国对教唆犯的处罚亦采取处罚独立原则。
2、中国刑法第29条第2款
有学者认为，中国刑法29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚”，是在被教唆人没有犯被教唆罪的情况下，教唆犯独立成罪并处罚的根据，所以他们认为中国所规定的教唆犯具有独立性。
与德国刑法有教唆犯的力图规定不同，也和意大利刑法关于有企图的教唆等教唆形态特殊规定相异，中国刑法只是简略的规定被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，而无相关其他教唆形态的规定。在此情况下，我们必须认识到，“法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义，而且言不尽意的情况总是存在”，“虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义”。故而我们必须深入到刑法文字的背后发掘刑法该条款的真正涵义。
尽管对于该条款的涵义，中国学者存在诸多争议，包括预备说，既遂说，成立说，特殊教唆犯说，以及未遂说等，但笔者认为其共同缺陷在于均未能穷尽教唆成功之外的所有形态，故有失偏颇。
