举证妨碍的法理基础
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发布时间：2022-05-31 17:56
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时间：2023-10-21 16:53
在通常情形下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因而无证可查，无据可用，陷入真伪不明的状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。最高人民*1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是司法解释第一次对“妨碍举证的推定”作出规定。2001年《民事证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据的持有人，可以推定该主张成立。”这一规定的实质就是：根据已被证明的一方当事人有证据拒不向对方当事人和法庭出示的事实，推定其持有的证据能够证明对方当事人的主张。
尽管在重要事实真伪不明的情况下，证明责任规范可以指引法官作出判决，即对不确定的事实承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决 。但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人没有证据可提供，而是不负有证明责任的对方当事人，通过实施证明妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，那么，在这种情形下，如果*通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平之感。于是，就应当考虑以举证妨碍（证明妨碍）为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判”的法律技术 。许多国家和地区在实定法上都设置了有关举证妨碍制度的规定。美国联邦地区*民事诉讼规则第37条第2款（2）项（A）规定，对不服从*证据开示命令的，根据对方当事人的申请，*可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明 。《日本民事诉讼法》第224条规定，当事人不服从提出文书命令时，*可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其它方法使之不能使用时，*可以认为相对方关于该文书的主张为真实 。我国台湾《民事诉讼法》第282条规定，当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，*得审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。
然而，从诉讼的本质看，当事者主张对自己有利的事实必须就该主张负担举证责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，罗森贝克才主张当事人若不能就有利于自己的要件提供证据的话将接受不利的结果 ，相对方当事人本没有义务在行为上去分担他方的举证责任，何以在事实真伪不明状态下避免通过证明责任作出裁判呢？且当事人作为程序主体，既具有处分实体权利的自由，也具有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样 ，当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被课以不利后果呢？从逻辑上讲，纵无妨碍行为，案件事实不明的状态亦常发生，且在被妨碍的证据提出之前，也不能将事实真伪不明的责任全归于妨碍行为，因为即便当事人提出被妨碍的证据，案件事实也未必就真伪立现。因此，规定举证妨碍的法理依据何在，就成为了构筑举证妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧，主要有以下几种观点 ：
1、违反实体法上的证据保存义务。依法律规定、契约约定或习惯，当事人就特定证据负有作成、保存之义务时，即使此项义务未必与诉讼有关，而属诉讼前之实体法上义务，但如因其可归责事由而未作成或保存证据方法，致他造在诉讼上碍难使用之情形，就该义务违反行为所致不能事实之诉讼状态，其于诉讼上仍应负责 。比如德民民事诉讼法第422条规定，依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。在习惯上，病人的病历由医院保存等。理论上若当事人无法律上义务制作、保管文书，其要求不负举证责任人须无*地负提出义务及受不利效果之正当性，似较有制作及保管者为低。一般来说，这种情况属私法秩序所为权利义务分配与调整，应注意成本负担与危险分配观念，以免*举证责任法则之危险分配意义 。
2、违反诚实信用原则。此说以违反诚实信用原则为其根据，或认为当事人不得自因其恶意而引起的事实之发生或不发生，引导出任何权利，或认为当事人必须以公平的方法进行诉讼，如有违反，则属权利滥用之诉讼实施，而违背诚信原则 ，因该行为所导致事实证明不能或困难诉讼状态，不能使妨碍者得到该利益。
3、违反诉讼上的协作义务。因为就事实而言，当事人本人通常为最知悉纷争事实之人，故最有可能提供案情资料，以协助*发现真实及促进诉讼，进而达成审理集中化的目的，在所有诉讼案件中，*认为必要时，均得讯问当事人，以其陈述作为证据，当事人即有开示其就案情所具资讯之证据上协力义务 。因此，举证妨碍行为并不仅限于对事实发现造成妨碍，其对促进诉讼亦造成不利，即使妨碍行为最终对事实发现无影响，如因此导致诉讼迟延，该行为亦属不当。
4、经验法则说 。此说认为，一方当事人所主张的事实如非真实，则他方当事人不至于妨碍证明，当事人既然实施妨碍行为，通常可以想象的原因是证据对其不利。基于此经验法则，对举证妨碍人课以不利的后果，是等同或最接近于事实得以证明之后的法律效果。
以上诸学说分别从不同的角度对构筑举证妨碍的一般理论提供了法理依据，笔者认为，除经验法则说外，其余学说均能说明构筑举证妨碍理论存在必要，而经验法则说并不具备这种功能，原因有两点：一是当事人妨碍他方使用证据，动机可能有多种，而并不必然局限于该证据对其不利；二是如果真的存在这样的经验法则，那么法官可以依心证直接采用该法则作出判断，没有必要另外寻求举证妨碍的法理适用。但是，其余三种学说各自的自身缺陷和统领范围的局限决定了任何一种都不能独自承担起构筑举证妨碍法理基础的重任。实体法上的证据保存义务只是涉及到当事人之间实体法上权利义务内容的调整与救济，其效力难以涉及到诉讼程序，无法恢复、平衡诉讼程序以及当事人与*之间的关系因举证妨碍行为所受的不利影响。同样，诚信原则和协作义务只是将视野局限于诉讼程序的推进，而未给予当事人实体利益的关注。其实，人们从事活动或建立制度，其依据并不仅限于一个，单一理论基础也往往不能涵盖全部的诉讼活动，举证妨碍行为具有各种形态，行为人的行为动机也不尽相同，其后果亦会涉及到不同的范围和层面。因此，举证妨碍的理论基础应当是多元的，既有实体法的证据保存义务，也有诚实信用原则和诉讼上的协作义务，要求当事人应依诚实信用原则进行诉讼，在协力促进诉讼进程的同时，应当考虑他方当事人正当的实体利益和程序利益，依衡平、公平方式进行诉讼，这既是当事人为诉讼上行为之指针，亦是*评判诉讼上当事人行为之基准 。
