特殊目的信托的运作障碍
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发布时间：2022-04-21 07:17
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时间：2023-09-20 21:01
特殊目的信托项下的证券化安排中，最核心的环节是由受托机构——发行受益证券。如果这里的受托机构是信托公司，则存在监管法规上的障碍。因为中国人民银行2002年颁布的《信托投资公司管理办法》第九条规定：“信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券，不得举借外债”。2002年7月18日起施行的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条也明确规定，信托投资公司在办理资金信托业务时“不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务”。除非商业银行与信托公司共同努力，能争取监管当局的特别批准。当然，我国《信托法》并没有明确禁止“受益权凭证”的发行问题。这为突破监管当局制定的规章留下了空间。
我国台湾地区“信托法”则明确肯定了受托人可以依法发行受益证券，该法第37条规定：“信托行为订定对于受益权得发行有价证券者，受托人得依有关法律之规定，发行有价证券”。
另外，在我国现行监管法规安排下，解决禁止发行“受益证券”的问题，可以从构造“资金信托”的角度来考虑。如果将“受益证券”理解为资金信托合同项下委托人的权利凭证，则持有人是资金信托的委托人，信托公司是受托人；受托人——信托公司根据信托合同的安排来管理和处分持有人的信托资金。这实质上是试图采用财产信托与资金信托相结合的万式——银行与信托机构之间以不良资产形成了“财产信托”关系、受托机构与投资人之间形成了“资金信托”关系。在资金信托安排下，信托机构并不直接发行信托收益凭证，而是与投资者签订资金信托合同，以资金信托合同代提信托受益凭证。这种处理在现有法制框架下可合法操作。但值得注意的是，《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第六条规定“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）”。基于此，如果信托财产规模较大，则依赖200份资金信托合同融资可能存在实际操作上的困难。 运用特殊目的信托处置不良资产，首先需要转移特定化的银行不良资产给受托机构。众所周知，这里的信托转移必将导致不良资产权益让渡——资产的管理和处分权利均转移给受托机构，其目的是使特定化的不良资产与银行其它资产隔离开来，并不受银行债权人的追索。这种“信托”在实质上与通常的转让有很多的共同之处。倘若法律不能确保这种转移后资产的高度独立性，则信托财产的独立化及其隔离风险功能将无法实现，其证券化及证券的发行也将遇到障碍。
值得注意的是，通过信托来实现欺诈性转移，则可能存在信托合法与否的问题。从国外法制实践来看，认定欺诈性转移主要有两种情形：一是发起人如果在转移时或者转移后陷入破产的困境或者接近破产；二是转移人转移财产的主观意图，即转移人意图在于逃避、拖延或欺诈债权人。
我国《信托法》对欺诈性转移对信托的影响有专门性规范：其一，信托无效的清形。《信托法》第11条规定，有下列清形之一的，信托无效：信托目的违反法律、行*规或者损害社会公共利益；信托财产不能确定；委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；专以诉讼或者讨债为目的设立信托；受益人或者受益人范围不能确定；法律、行*规规定的其他情形。其二，信托被撤销的清形。《信托法》第12条规定：委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民*撤消该信托；人民*依照前款规定撤消信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。但是这里规定的申请权，自债权人知道或应当知道撤消原因之日起一年内不行使的，归于消灭。显然，信托法的前述规定可能对信托的合法性、独立性形成挑战，并进而影响信托财产及其风险与原所有人的分离。
另外，我国《破产法》对欺诈性转移也有规定，该法第35条规定：“人民*受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业下列行为无效：非正常压价出售财产......破产企业有前款行为的，清算组有权向人民*申请追回财产。追回的财产并入破产财产”。这种规范，也为信托财产原债权人行使追索权创造了条件。
值得注意的是，一些专门针对资产证券化的立法为了稳定经过监管程序的“特定目的信托”设立的稳定性，也专门设计了排除有关欺诈性的法律规则的适用。如我国台湾“金融资产证券化条例”第53条规定：“信托法第六条第三项、第十六条、第三十二条、第三十六条第一项至第三项及第五十二条之规定，于特殊目的信托，不适用之”。实际上，台湾“信托法”第六条第三项的规定就是针对“信托撤销”问题而设立，该条规定“信托行为有害于委托人之债权*利者，债权人得声请*撤销之。前项撤销，不影响受益人已取得之利益。但受益人取得之利益未届清偿期或取得利益时明知或可得而知有害及债权者，不在此限。信托成立后六个月内，委托人或其遗产受破产之宣告者，推定其行为有害及债权”。“信托法”第十六条则是针对*变更信托的规则，该条指出：信托财产的管理方法因情事变更致不符合受益人的利益时，委托人、受益人或受托人可申请*变更之；前项规定，于*所定之管理方法，准用之。 信托财产的转移涉及到是否需要通知不良贷款债务人的问题。从我国《民法通则》的规定来看，是采用了协议移转原则——债权的转让必须与债务人达成合意。这种做法虽然可以最大限度地保障债务人的知情权，但也加大了证券化的成本负担，降低了证券化的效率，从而不利于这项金融创新的大规模开展。但是我国1999年颁布的《合同法》第80条第一款则采用了“通知转让”原则，该法规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。这里明确规定了债权转让只需通知债务人，而不需征得债务人的同意，但必须通知债务人。
从境外立法的情况来看，挪威、瑞典等国法律采用了“通知转让”原则，要求发起人必须将证券化资产的转移通知债务人，否则，在发起人破产时，受托人所主张的权利可能会受到破产管理人或接收人的质疑，导致已转移的资产可能会被重新列入破产财产范围。
通知转让虽然比协议转让的成本要低，但是通常证券化资产规模校大，涉及的债务人人数众多，倘若逐一通知，势必加大证券化的成本。我国*2000年颁布的《金融资产管理公司条例》则已经明显倾向于支持自由转让原则，该条例第13条规定：“金融资产管理公司收购不良贷款后，即取得原债权人对债务人的各项权利。原借款合同的债务人、担保人及有关当事人应当继续履行合同规定的义务”。
我国台湾地区“金融资产证券化条例”提出了通知和不必通知相结合的规则，该条例第6 条规定：“创始机构依本条例之规定，将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，债权之让与，除有下列情形外，非通知债务人或向债务人寄发已为前条第一项所定公告之证明书，对于债务人不生效力：一、创始机构仍受受托机构或特殊目的公司委任或信托担保服务机构，向债务人收取债权，并已依前条第一项规定为公告者。二、创始机构与债务人于契约中约定得以其它万式，取代通知或寄发前条第一项所定公告之证明书。创始机构将资产信托与受托机构或让与特殊目的公司时，民法第三百零一条所定之承认，创始机构与债务人得于契约中约定以其它万式代之。第一项所定公告证明书之格式及内容，由主管机关定之”。很显然，前述规定将 “通知”作为信托和让与生效的基本原则，但是也有两种不需要通知的例外——银行继续为管理人、原债权人和债务人另有约定。 在银行不良贷款资产设立信托后，信托财产的权利需要更新定位，与此关联的资产所附属的抵押担保权益是否应该作相应的变更？值得注意的是，如果在第一阶段信托设立时要做变更，则影响到资产管理服务阶段——受托机构将资产委托给创始机构——银行管理也需要做变更的问题。
从资产证券化成本的控制来看，笔者认为法律对该问题需要明确规范。否则，循环注变更不仅徒增成本，而且加大了操作风险。但是在缺乏法律明文规定的环境中，权利发生变更而相关手续不做变更则很难有效地对抗第三人，*面临第三人的抗辩也很难认可这种做法的合法性。 在特殊目的信托运作过程中，信托财产的转移、资产证券化以及资产委托管理、相关权益变更手续等等都涉及到税收和有关费用的支出问题。如果严格按照通常税收法则来解决这些问题，势必大大增加不良资产证券化的成本，挫伤创始人和投资者的积极注。为了解决该问题，一些国家和地区的证券化法律对此作了特别的税收和费用豁免、减征规定。如我国台湾地区“金融资产证券化条例”就从资产转移及相关权利手续变更、信托财产和受益证券或的收益等万面的税收与费用的豁免和减征做了规定。该条例第38条规定：“依本条例规定申请核准或申报生效之资产信托证氧化计划所为之资产移转，其相关税费依下列规定办理：
一、因移转资产而生之印花税、契税及营业税，除受托机构处分不动产时应缴纳之契税外，一律免征。
二、不动产、不动产抵押权、应登记之动产及各项担保物权之变更登记，得凭主管机关之证明向登记主管机关申请办理登记，免缴纳登记规费。
三、因实行抵押权而取得土地者，其办理变更登记，免附土地*完税证明，移转时应缴税额依法仍由原土地所有权人负担。
但于受托机构处分该土地时，税捐稽征机关就该土地处分所得价款中，得于原土地所有权人应缴税额范围内享有优先受偿权。受托机构依资产信托证券化计划，将其信托财产让与其它特殊目的公司时，其资产移转之登记及各项税捐，准用前项规定”。条例第39条则规范了受益证券的交易税问题，该条规定：受益证券除经主管机关核定为短期票券者外，其买卖按公司债之税率课征证券交易税。第40条规定了特殊目的信托财产收入，适用银行业之营业税税率。第41条进一步规定“特殊目的信托财产之收入，减除成本及必要费用后之收益，为受益人之所得，按利息所得课税，不计入受托机构之营利事业所得额。前项利息所得于实际分配时，应以受托机构为扣缴义务人，依规定之扣缴率扣缴税款分离课税，不并计受益人之综合所得总额或营利事业所得额”。 特殊目的信托相关的会计法律问题，最突出的是：随看信托的设立，银行是否应该将这些信托财产——不良资产从我行资产负债表中剔除。
如何在会计上确认、计量和披露MBS的交易内容，也是我国目前开展资产支持证券化所要解决的重要课题之一。资产支持证券化中最关键的会计问题是证券化资产能否转移到发起人的资产负债表之外。由于信托项下的资产转移不是完整意义上的所有权改变，原资产所有人的财务账目上是否应该彻底清除有关资产记灵，不仅关系到不良资产的有效分离问题，也关系到商业银行资产负债表的整体形象问题。由于目前我国的金融会计法律制度还没有涉及该问题，因此也为商业银行的具体操作带来困难。
