如何建立公司有效的治理结构
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发布时间：2022-04-25 21:38
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时间：2022-06-17 18:07
“公司治理结构”（Corporate governance）最早在二十世纪六十年代末七十年代初的美国提出。当时美国学术界部分学者认为大型公众公司的经营管理*存在结构性缺陷，主要表现为董事会职权弱化，董事未能为股东的利益勤勉尽职，公司的经营管理权集中在高层管理人员手中。1971年，美国学者玛切（Myles L Mace）在一份著名的研究报告中揭示了董事职能减弱的客观事实。比如，董事主要在诸如技术、金融、*关系等方面提供专业咨询，而在确定公司目标、策略、董事会*方面无所作为，甚至不对经营管理者提交其批准的方案提出有洞察力的问题；经营管理者操纵了公司，董事会只是为经营管理者的行为盖盖章，或受经营管理者之托去安抚外面的股东；董事会会议的议程由总裁确定并控制，在会议上内部董事为了自身的利益或出于礼貌免使总裁尴尬一般不提出质询。
为此，不少学者倡导改革董事会，将董事有能力行使的职能赋予董事会， 且必须使董事不受经营管理者控制。 艾森伯格（Melvin AronEisenberg）提出应给予董事会监控的职能，即“挑选、 监督和免除主要高层管理人员”，董事会应独立于它所监控的高层管理人员，并应保证有充分、客观的资讯以使董事会行使监控职能。为了抑止大公司滥用权力，解决内部董事不能有效行使职权的问题，独立董事制度被引入公司治理结构中。1974年成立，由大型公司的200 名总裁级人物组成的“企业园桌”组织（Business Roundtable）积极认同独立董事机制， 并建议外来董事的人数应足以对董事会决策产生重大影响。据1989年对《财富》杂志前1000家公司董事会的统计，74％的董事是外部董事，83％的公司中外来董事占多数，这表明独立董事在美国已形成制度。1992年5月，美国法学研究所（The American Law Institute ）颁布《公司治理结构的原则：分析与提案》，该文件规定了公司董事和高级管理人员的职务与权限，监察委员会等董事委员会，董事、高级管理人员和控股股东的公正交易义务，代表诉讼等内容。该文件促进了退休基金、投资信托等机构投资者参加公司的经营管理，也影响到世界各国对公司治理结构的研究和讨论。
我国公司治理结构的制度性缺陷
我国公司的治理结构是依据公司法的规定创设的。以股份公司为例，根据公司法的规定，股份公司设立股东大会，为公司的权力机构；设立董事会，对股东大会负责；设经理，由董事会聘任或者解聘，对董事会负责；设立监事会，负责检查公司财务，监督董事、经理的行为等。立法的初衷是建立股东大会、董事会、经理层层负责、各司其职，监事会履行监控职责的组织模式。但是，这种设计最本质的缺陷是忽视了应建立以董事会为中心的公司治理结构，在立法时又没有充分研究和吸收*法系和英美法系公司治理结构的新近发展和经验教训，因此形成了我国公司治理结构的制度性缺陷。
在股东大会、董事会、监事会这三个机构的关系上，究竟应是层层隶属，还是应彼此制约？这是设计公司治理结构的一个基础性问题。如前所述，这一问题在国外公司法中已基本解决，董事会处于经营管理的中心地位，不能简单认定三机关是一种从属关系。但我国的情况有所不同。公司法将股东大会规定为权力机构，并选举和更换董事，董事会和监事会从属于股东大会，对股东大会负责。这一立法模式本身无可厚非，但该种立法模式的成功必须建立在股东大会名符其实以及股东大会和董事会职权正确划定的基础之上。但事实上，公司法并没有创设出一种崭新的机制确保我国的股东大会可以避免“流于形式”的世界性趋势，而对股东大会和董事会的职权划分所存在的问题也是显而易见的：或者是互相重叠（如股东大会“决定公司的经营方针和投资计划”，而董事会“决定公司的经营计划和投资方案”）；或者剥夺了董事会的经营决策权（如股东大会审议批准董事会的报告，年度财务预决算方案）；或者是*了董事会的职权范围（采取列举方式规定了10项职权，如果董事会行使除此之外的职权则缺少法律依据）。再从对监事会的规定来看，由于没有像德国那样赋予监事会对董事的任免权，没有创设监事会履行职责的程序性保障制度，也缺少监事会对董事会行为的有效制约措施，因此监事会的设置从制度上就形成了一种“摆设”。
造成董事会经营管理权缩小的另一个重要原因是经理阶层职权的膨胀，而膨胀的原因源于“法定化”。公司法第119 条规定股份公司应设经理，并列举了经理的8项职权， 这种立法例在国际公司立法中是极为少见的，因为经理在公司治理结构中属于经营管理人员，他应履行什么样的职责取决于董事会的授权，而不应由法律加以规定。从法理上说，只有董事会才是公司经营管理的主体，并由其行使经营管理权，对内管理业务，对外代表公司，经理作为董事会聘任的管理者，只能在董事会的授权范围内履行日常事务的管理或操作工作。经理职权法定化引出的后果表现在，由于经理的职权董事会不能行使，不可避免地造成董事会职权空心化，从而造成经理阶层在生产经营管理中享有比董事会更具体、更广泛的权力。此外，经理阶层职权膨胀的结果，在事实上已使我国出现了美国曾经出现过的高级管理人员决定董事任免资格的情况。因此，如果不对经理职权作出法律上的改革调整，经理阶层凌驾于董事会之上甚至决定董事命运的状况将普遍化。
法定代表人由董事长1人担任， 董事长可以兼任公司经理的法律制度，使得董事会的权力、公司经营管理的权力集于法定代表人一身，这种制度为个人独断专行、侵占公司资产和利益、损害股东权益洞开了方便之门。从单独的层面来看，如上所述，我国董事会的权力并不大，但通过董事长兼总经理这一特殊职位的设置，董事长将董事会的权力和经理层的权力集于一身，从而形成了一种非常强大的权力，特别是公司法第120条还规定：公司董事会可以授权董事长行使董事会的部分职权，这等于说董事长在一定情况下就是董事会。在股份公司的治理结构中，董事长仍然拥有传统国有企业的厂长或总经理那样的大权实在是不可思议，而这种集权于一身的现象在国外公司制度中也不具有普遍性。在我国，由于大多数股份公司均是由国有企业改制而来，国有企业是绝对控股的大股东，因此股份公司的董事会成员大多由国有企业委派，董事长集权现象，既是一种个人专权，也是一种大股东专权，一旦董事会其他成员的任免权、升迁权均控制在董事长或大股东手中时，董事会成员在事实上将成为傀儡，他们怎么能履行谨慎行事和忠诚等义务呢？加之我国监事会的制度设计缺陷使其在实践中已演化成现代企业制度中的一种高级“点缀”，监事们不但不能有效发挥监督作用，反而唯董事长的“马首”是瞻，并无可奈何地去履行召开监事会会议等例行公事。大量公司违规违法案表明，绝大多数案件均是由于法定代表人专权，而又缺少有效的内部监督制约机制所造成的。因此，按照国际惯例重新设计公司的法定代表人制度，合理配置董事长、董事、总经理的职权，是构造公司治理结构中不应忽视的一个重要问题。
公司法虽然规定了股东大会是公司的权力机构，并列举了11项职责，但实践中出现的情况是，股东大会往往具有象征意义和形式意义，实际权力操纵在董事长控制的董事会和经营管理者手中，股东大会不过是一架为了符合法定程序而运转的表决机器而已。这种情况表明，股东大会作为公司的“权力机构”其权力是十分有限而脆弱的。尽管我们竭力想落实和强化股东大会的权力，但是有关的措施并未达到预期的效果。在我看来，实际上这仍然是制度缺陷所带来的后果。首先，如前所述，公司治理结构已经从股东中心主义发展到了董事中心主义，这是一种世界性的潮流，这个潮流背后有其深刻的社会经济因素，这是无法抗拒和阻挡的，在此情况下，我们的制度设计一定要将股东大会确立为绝对高于董事会的“权力机构”，在实践中肯定无法达到立法者所预期的效果。其次，法律上对股东大会具体职权的设置，有一些内容显然是剥夺或*了董事会的职权，而对董事会职权的规定，又采取了封闭式的列举性方式，这就使得董事会在履行职责时，为了经营管理的需要，想方设法扩大和强化自己的权力，从而造成股东大会的法定职权“虚拟化”。第三，在公司治理结构中对各个机构进行权力配置的最好标准，应当是看哪种配置更符合公司和股东的最佳利益。既然公司的经营管理是交给董事会负责，那么董事会应有哪些职权以及如何履行这些职权将关系到公司和股东的切身权益，如果我们从法律上剥夺或*这些职权，实际上无异于剥夺或*股东可能得到的利益或机会。
我国公司治理结构的完善与创新
我国公司治理结构存在的问题，既源于传统*下国有企业内部管理模式（如厂长负责制）的影响，也是因为公司法实施后社会经济的迅速发展和企业组织结构的不断演化使得既有的立法模式无法适应新的形势。在各国均在积极探索、研究适应经济发展的公司治理结构时，我们绝不能抱残守旧，或者去为公司法不合理的规定进行辩解，以“证明”立法者不存在错误，须知，法律永远落后于经济，如果不作出及时的修改，过时的法律就会变成经济发展的阻力。因此，我国的公司治理结构需要进行立法上、制度上的完善、变革或创新，我认为至少可以从以下8方面入手：
1.建立以董事会为中心的公司治理结构，扩大董事会的职权范围。由于只有董事会才能负责经营管理活动和决策，从本质上决定公司的经营状况，因此公司治理结构必须以董事会为中心而构建。为此，需要采取四方面的改革措施：其一，缩减股东大会的职权，将其限定在任免部分董事，审批董监事报酬，审议利润分配方案、增资减资、合并分立终止、修改章程等方面，而将有关经营管理方面的权力移交董事会行使；其二，对股东大会和董事会之间的权力配置原则作出明确的法律界定，即股东大会只能行使公司法明确规定的股东大会职权，除此之外的其他职权，除非公司章程另有规定，概由董事会行使；其三，公司法不再对董事会的职权作出列举式规定，而改由公司章程规定；其四，取消公司法对经理设置的职权条款，而授权董事会根据公司章程的规定予以处置。
2.建立多元化法定代表人制度，禁止董事长总经理由1人担任。 根据国外的作法，公司可以设董事局*或董事长，但他不一定是法定代表人，或不一定是惟一的法定代表人，公司章程可以授权执行董事在不同的业务领域作为公司的法人代表。公司法将董事长规定为惟一的法人代表，就排除了其他执行业务的董事的代表权，这样一方面*了其他执行董事的权力，不利于及时作出经营决策，另一方面又为董事长高度专权并凌驾于董事会之上提供了条件，在董事长兼任总经理的情况下更使这种集权得到了顶峰。因此，法律应将公司的法定代表人授权公司章程规定，法定代表人可以是董事长，也可以是其他执行董事，既可以由1人专任，也可以由2—3人在不同的业务领域分别担任， 董事长在作为法定代表人的情况下不得同时担任公司经理。
3.从法律上引进和确认独立董事制度，并允许董事会设立专门委员会。我国公司董事会之所以不能真正履行董事会的职责，或者在履行职责时忽视公司利益、损害股东利益，其中一个重要原因在于董事会的构成单一，其成员基本上来自控股股东，在董事会的议事和决策过程中很少听到不同的声音，很多董事习惯听命于由控股股东委派的董事长的旨意，对需表决的议题不进行认真的甑别、思考和权衡，也不判断在文件上签字可能导致的法律风险。针对这一问题的医治良方只能是引进独立董事制度，大比例引进外部董事进入董事会。法律上应允许有关的管理公司、咨询公司、律师事务所、会计师事务所、投资银行、保险公司、基金公司等向上市公司委派阶段性的全职董事或兼职董事，以改变目前公司董事会基本由内部董事组成的现状。此外，可以仿照美国模式，允许董事会设立专门委员会，如设立财务委员会、工薪委员会、提名委员会等，并主要由独立董事组成。
4.进一步明确董事的义务。公司法中虽然也规定了董事的义务，如要求董事“应当遵守公司章程、忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”（第123条）， 但这种规定过于笼统、宽泛，缺少量化标准，在实践中很难据此判断董事的某一项具体行为是否违背此规定。我认为，我们应该全面引入英美公司法中的谨慎行事义务和忠诚义务。在谨慎行事义务方面，应主要为董事设定“谨慎行事”的标准，即他应以一个普通董事所应具备的专业知识、管理经验、合理判断参与公司的经营管理和决策，不得因故意、疏忽、懈怠等原因而给公司造成损失或损害。在忠诚义务方面，应要求董事以公司的最佳利益为履行职责的出发点，亲自履行董事职责，除非法律、公司章程另有规定，不得从事任何与公司利益发生冲突的业务或活动，不得以任何个人目的侵犯或利用属于公司的财产、信息或机会。此外，公司董事也应承担对经理阶层的监督和对社会的责任。
5.扩充监事会的权力，建立名符其实的监事会制度。我国仿照*法系建立的监事会机构在制度设计上就变了样。比如，在德国法中，监事会有权聘任和解聘董事，有权监督董事会的业务经营，有权审查董事会制作的年度财务报表、资产负债表、损益表、财务报表附注、财务状况表，并批准董事会的年度报告，即实际上监事会行使了传统股东会的职权。我国公司法第126条主要是从消极方面赋予监事会对董事、 经理违法违章行为和损害公司利益行为的监督权，而缺少从积极方面的职权赋予，造成监事会实际上形同虚设，我认为扩充监事会的权力可从以下几方面着手：将部分董事的提名权交给监事会；由监事会*主持召开股东大会；由监事会决定会计师事务所的聘任或解聘；财务报告由董事会编制后交监事会审核并由监事会提交股东大会审议；监事会代表公司起诉违法董事和高级管理人员。
6.*控股股东的权力。我国上市公司往往是作为主要发起人的国有企业持有绝对控股的不上市股份，这就造成了控股股东在上市公司中拥有巨大的权力，董监事的委派及报酬、董事长总经理的任免、公司章程的制订与修改、股利分配、增资减资、收购兼并等，均是由控股股东一手操办和决定。为此，法律上有必要对控股股东的权力加以*（或授权公司章程加以*）。比如，可以规定：控股股东不能全部占据董事、监事职位，应留出一定的比例给其他发起人、公众股股东或独立人士；*控股股东的投票权；董事长、总经理、监事会*的职位不能均由控股股东出任；上市公司子公司的负责人不能全部从控股股东委派；控股股东不得在章程和股东会决议中写入扩大其权益而缩小其他股东权益的内容。
7.建立代表诉讼制度。代表诉讼（representative Suits）源于英美衡平法，经过一百多年的发展，已被世界各国的商法、公司法广泛采用。根据这一制度，当有权代表公司的机关或个人怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的董事、监事或其他高级管理人员的责任以维护公司利益时，符合法定条件的股东可以代表公司提起诉讼。代表诉讼制度是加强股东对经营管理者的监督，促使其勤勉尽责，防止权利滥用，防止管理层“官官相护”的有效法律机制。
8.建立帮助投资者实现诉权的诉讼支持制度。我国证券监管机关和有关行政部门每年都查处大批违反公司法、证券法及相关法规的案例，但由于这种查处主要限于行政处罚，并没有使受到损害的股东权益或公司利益得到补偿，甚至向公司所处罚款实际上分摊了股东的利益。另一方面，由于公众股东持股额小，地域分散，取证困难，对公司董事、高级管理人员的违法活动无法获得充分的信息资料，因此即使他们想向公司董事、高级管理人员进行民事索偿，在客观上也困难重重。如果我们仿照欧美建立“诉讼支持”制度，这一问题便不难解决。诉讼支持，英文为amicus Curiae，有的译为“*之友”， 是指行政机构在行政程序或诉讼程序中所采用的证据，经*许可后可以提供给私人诉讼的当事人，以对私人的诉讼请求进行证据支持。近年来美国SEC 在由共同基金股东以代表诉讼形式提起的损害赔偿诉讼中， 就频繁利用amicusCuriae制度来支持起诉人的诉讼请求。我国立法和司法制度一旦引入这一机制，证券监管部门在实施行政稽查和行政处罚过程中所获取的大量证据，就可以合法地提供给*和当事人，从而使投资者不再因取证困难而放弃诉权。
（http://www.lw90.com/paper/guanlilunwen/gongshangguanli/20060619/53441）
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时间：2022-06-17 18:07
回答1：可以是规定“信息披露＋非关联股东表决”或者“信息披露＋独董表决”，以避免关联方之间“非阳光下的交易”，尤其是对于国有控股企业，司法解释更应该细化界定标准，防止股东以国有资产保值增值等为借口损害中小股东利益。同时，董教授也认为，对于股份公司章程中未予以列明或体现的内容，如果在公司发起人协议中予以列明的，应参照发起人协议约定的内容执行。
回答2：每年年终拿出销售额的10%出来，分给公司所有的员工（具体分配方案还需讨论和细化）作为期权（不是现金），到某年公司赢利的时候，将赢利的10%的现金拿出来，按期权多少分给公司员工。当公司赢利并将期权转化为现金之后，所有期权将全部清零。
回答3：监事会是由全体监事组成的、对公司业务活动及会计事务等进行监督的机构.
监事会，也称公司监察委员会，是股份公司法定的必备监督机关，是在股东大会领导下，与董事会并列设置，对董事会和总经理行政管理系统行使监督的内部组织。
（1）监事会的设立目的。由于公司股东分散，专业知识和能力差别很大，为了防止董事会、经理滥用职权，损害公司和股东利益，就需要在股东大会上选出这种专门监督机关，代表股东大会行使监督职能。
（2）监事会的组成。监事会由全体监事组成。监事的资格基本上与董事资格相同，并必须经股东大会选出。监事可以是股东、公司职工，也可以是非公司专业人员。其专业组成类别应由公司法规定和公司章程具体规定。但公司的董事长、副董事长、董事、总经理、经理不得兼任监事会成员。监事会设主任、副主任、委员等职。
（3）监事会的职权范围如下：第一，可随时调查公司生产经营和财务状况，审阅帐簿、报表和文件，并请求董事会提出报告；第二，必要时，可根据法规和公司章程，召集股东大会；第三，列席董事会会议，能对董事会的决议提出异议，可要求复议；第四，对公司的各级管理人员提出罢免和处分的建议。
一、监事会作用
监事会对股东大会负责。对公司财务以及公司董事、总裁、副总裁、财务总监和董事会秘书履行职责的合法性进行监督，维护公司及股东的合法权益。
公司应采取措施保障监事的知情权，及时向监事提供必要的信息和资料，以便监事会对公司财务状况和经营管理情况进行有效的监督、检查和评价。总裁应当根据监事会的要求，向监事会报告公司重大合同的签订、执行情况、资金运用情况和盈亏情况。总裁必须保证该报告的真实性。
监事会发现董事、经理和其他高级管理人员存在违反法律、法规或《公司章程》的行为，可以向董事会、股东大会反映，也可以直接向证券监管机构及其他有关部门报告。
二、监事会的职权
监事会依法行使以下职权：
1. 查公司财务，可在必要时以公司名义另行委托会计师事务所独立审查公司财务；
2. 对公司董事、总裁、副总裁、财务总监和董事会秘书执行公司职务时违反法律、法规或《公司章程》的行为进行监督；
3. 当公司董事、总裁、副总裁、财务总监、董事会秘书的行为损害公司的利益时，要求前述人员予以纠正；
4. 核对董事会拟提交股东大会的财务报告、营业报告和利润分配方案等财务资料，发现疑问的可以公司名义委托注册会计师、执业审计师帮助复审；
5. 可对公司聘用会计师事务所发表建议；
6. 提议召开临时股东大会，也可以在股东年会上提出临时提案；
7. 提议召开临时董事会；
8. 代表公司与董事交涉或对董事起诉
回答4：股东人数较少和规模较小的有限责任公司，不设董事会，可以设一名执行董事。执行董事兼具了相当于一般有限责任公司董事会、董事长的身份。执行董事可兼任公司经理，其产生由公司章程决定。
执行董事为公司的法定代表人。执行董事由董事会选举、罢免。
执行董事行使下列职权：
（1） 负责召集和主持股东会议；
（2） 检查股东会议决议的实施情况并向股东会报告；
（3） 审查经理提出公司的发展计划及执行结果并向股东会报告。
（4） 签署公司向其他企业投资参股等重要文件。
（5） 法律、法规和本章程规定的其他职权。
回答5：董事会设董事长1名，由董事会全体董事过半数选举产生。从各国的公司立法看，董事长的权利不是由股东大会授予的，而是由公司法直接规定的。一般来说，董事长拥有如下几种权利：
1）主持股东大会和召集、主持董事会会议；
2）检查董事会决议的实施情况，并向董事会报告；
3）签署公司股票、公司债券；
4）由董事会授权董事长在董事会闭幕期间行使董事会的部分职权；
5）提议召开临时董事会；
6）除章程规定须由股东大会和董事会决定的事项外，董事长对公司重大业务和行政事项有权做出决定。
有限责任公司、股份有限公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事会会议由董事长召集和主持。董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
回答6：首先要有一个合法且符合该公司的章程。
公司章程一般被视为已构成股东之间的契约关系，使股东相互之间负有义务，因此，如果一个股东的权利因另一个股东违反公司章程规定的个人义务而受到侵犯，则该股东可以依据公司章程对另一个提出权利请求。但应当注意，股东提出权利请求的依据应当是公司章程中规定的股东相互之间的权利义务关系，如有限责任公司股东对转让出资的优先购买权，而不是股东与公司之间权利义务关系。如果股东违反对公司的义务而使公司的利益受到侵害，则其他股东不能对股东直接提出权利请求，而只能通过公司或以公司的名义进行。
另外,你提到“wangkunwei朋友所讲的一人一票制，有没有相关的法律规定？”
回答是：有相关法律规定的。
新《公司法》第102条和110条对股东大会和董事会的召集程序做了完善，规定股东大会和董事会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。此外，董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
根据我国公司特别是一些国有公司的实际情况，新《公司法》第13条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。同时，在表决机制上，新《公司法》第112条增加了董事表决权的一人一票制，排除了赋予特定董事加重表决权或者*特定董事表决权的可能。此外，新《公司法》取消了董事长可以根据授权行使董事会部分职权的规定，有利于遏制实践中出现的董事长基于授权取代董事会的一言堂现象发生。
希望对你有帮助！
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时间：2022-06-17 18:08
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时间：2022-06-17 18:08
